Verplicht meewerken aan het ontgrendelen van je smartphone?

Het is zo gemakkelijk; je smartphone ontgrendelen met een vingerafdruk of gezichtsscan in plaats van een wachtwoord. Deze zogeheten biometrische ontgrendelingsmethoden zijn gebruiksvriendelijk en eenvoudig, waardoor veel gebruikers ervoor kiezen op deze manier hun telefoon te beveiligen. Het maakt bijvoorbeeld het onthouden van een lang en ingewikkeld, maar daardoor veilig wachtwoord, overbodig. Daarnaast kan een smartphone alleen geopend worden als de eigenaar er daadwerkelijk bij is. Op het eerste gezicht lijkt dit dus een heel goede keuze voor toegangsbeveiliging.

De vraag is echter hoe er met dergelijke toegangsbeveiliging moet worden omgegaan bij de opsporing van strafbare feiten. Ben je verplicht om een vingerafdruk af te staan, of om een scan te laten maken van je gezicht als de politie daar naar vraagt? En hoe zit dat dan met een wachtwoord? In dit blog wordt antwoord gegeven op deze vragen.

Aanleiding en het nemo tenetur-beginsel

In de literatuur bestond al langere tijd onenigheid over de vraag of iemand gedwongen kon worden tot biometrische ontgrendeling. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 9 februari 2021 definitief antwoord gegeven op deze kwestie.¹ Aanleiding hiervan was het volgende:

Een verdachte was aangehouden op verdenking van verschillende delicten. Aan de verdachte is door de politie gevraagd de toegangscode van zijn telefoon af te geven. Verdachte heeft dit geweigerd, waarna hem werd medegedeeld dat als hij niet zou meewerken politie hem, desnoods met gepast geweld, zouden dwingen zijn telefoon te ontgrendelen met een vingerafdruk. Verdachte is toen geboeid waarna zijn duim op de vingerafdrukscanner is geplaatst en de telefoon is ontgrendeld. Op de telefoon is vervolgens belastend bewijsmateriaal gevonden. Volgens zijn advocaat had hij nooit gedwongen mogen worden om zijn telefoon te ontgrendelen, omdat dit in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Kort gezegd houdt dit beginsel in dat niemand verplicht is mee te werken aan zijn of haar eigen veroordeling.²Het beginsel vloeit voort uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor Rechten van de Mens (EVRM), dat het recht op een eerlijk proces inhoudt.

Nemo tenetur en de biometrische ontgrendeling

Het Wetboek van Strafvordering (Sv) kent geen specifieke regeling die ziet op het ontgrendelen van smartphones door middel van biometrische ontgrendeling. Deze bevoegdheid van de politie kan worden ingelezen in de bevoegdheid tot inbeslagneming van artikel 95 lid 1 Sv ‘voor de waarheidsvinding [mag] onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen ten einde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen en in computers opgeslagen gegevens [zijn] daarvan niet (…) uitgezonderd.’³

Dit betekent ook dat opsporingsambtenaren zichzelf toegang mogen verschaffen tot een in beslag genomen smartphone om de gegevens die zich in de smartphone bevinden veilig te stellen. Als de toegang is beveiligd, mogen opsporingsambtenaren deze beveiliging kraken zonder dat daarvoor medewerking van de verdachte nodig is. 

De Hoge Raad heeft in zijn eerder genoemde arrest overwogen dat een verdachte kan worden gedwongen tot het verlenen van medewerking bij het ontgrendelen van een inbeslaggenomen voorwerp, maar alleen als die gedwongen medewerking niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel en als wordt voldaan aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseisen.⁴

Uit jurisprudentie van het Europees Hof voor Rechten van de Mens (EHRM) blijkt volgens de Hoge Raad dat het nemo tenetur-beginsel voornamelijk ziet op het afleggen van verklaringen onder dwang. Het recht van verdachte om zichzelf niet te belasten is ‘primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent’.⁵ Daarentegen kan een verdachte wel worden gehouden tot het passief ondergaan van onderzoeksmaatregelen.

Materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat, mag onder dwang worden verkregen. Dit geldt bijvoorbeeld voor bloed- en urinemonsters.⁶ Het plaatsen van de duim van verdachte op zijn telefoon is een onderzoeksmaatregel die geen actieve medewerking van de verdachte vereist. Dit moet worden geduld. Het gaat hier om biometrisch materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat en wat zonder zijn medewerking kan worden verkregen. Van belang was verder dat in deze specifieke zaak de vingerafdruk met een zeer geringe mate van dwang was verkregen. 

Nemo tenetur en wachtwoorden

Zoals hierboven is uitgelegd ziet het nemo tenetur-beginsel voornamelijk op het afleggen van verklaringen onder dwang. Een verdachte kan niet worden gehouden de wachtwoorden van zijn of haar telefoon of computer aan de politie te overhandigen. Deze bestaan namelijk afhankelijk van de wil van de verdachte. Het onder dwang moeten afgeven van wachtwoorden zal strijd met het nemo tenetur-beginsel opleveren waardoor dit niet is toegestaan.⁷

Wat brengt de toekomst?

Na de modernisering van het Wetboek van Strafvordering krijgt de bevoegdheid tot ontgrendeling een wettelijke grondslag.⁸ Artikel 2.7.44 lid 2 Sv bepaalt dat de biometrische beveiliging of versleuteling ongedaan mag worden gemaakt tegen de wil van degene wiens biometrische kenmerken ontgrendeling mogelijk maken. Bij algemene maatregel van bestuur moet worden vastgesteld welke kenmerken als biometrische kenmerken worden gekwalificeerd, zo bepaalt artikel 2.7.44 lid 2 Sv. Momenteel is het dus nog onduidelijk wat precies onder het begrip biometrie kan vallen. Dat is in het licht van de steeds verder ontwikkelende technologie een belangrijke vraag, waarmee ook de praktijk in de toekomst zal worden geconfronteerd. Van belang is dus dat niet alleen naar de bevoegdheden, maar ook naar de inhoud van het begrip goed wordt gekeken.

Conclusie

Samenvattend is volgens de Hoge Raad het gedwongen ontgrendelen van een smartphone door een vinger op de scanner te drukken toegestaan. Het valt niet onder het gedwongen meewerken aan je eigen veroordeling. Dit geeft de politie echter geen vrijbrief om koste wat kost in de telefoon te kijken. Rekening moet worden gehouden met de proportionaliteit en de subsidiariteit. Zo mag nooit buitenproportioneel geweld worden gebruikt. 

Verder kan verdachte niet gedwongen worden zijn wachtwoord te delen, deze bestaat afhankelijk van de wil van de verdachte. Dwang om dit te delen zal strijd met het nemo tenetur-beginsel opleveren.

Na de modernisering van het Wetboek van Strafvordering krijgt de bevoegdheid tot (biometrische) ontgrendeling een wettelijke grondslag. Toch blijft de vraag bestaan: wat valt er precies onder het begrip biometrie? Van belang is dat ook dit in de toekomstige wetgeving duidelijk wordt. 

Tot slot

Heeft u vragen over het IT-recht? Voor gratis advies kunt u altijd contact met ons opnemen via het vragenformulier op de website!

1. HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:202.
2. Toor, Van, NJB 2019/317.
3. Hurk, van den & Vries, de, PWS nr. 15, 2021/3.2.
4. HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:202, r.o. 7.3.
5. EHRM 29 juni 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:0629JUD001580902, (O’Halloran and Francis), r.o. 47.
6. EHRM 8 april 2004, appl.nr 38544/97 (Weh/Austria) en EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, m.nt. M.W.C. Feteris, (Saunders/United Kingdom).
7. Toor, Van, NJB 2019/317.
8. Hurk, van den & Vries, de, PWS nr. 15, 2021/2.4.1.