Inbox of spambox?

U zult het vast herkennen: naast relevante e-mails loopt uw inbox regelmatig vol met marketing mails. Van sommige afzenders weet u niet eens of u ze toestemming heeft gegeven om u te mailen. Veel ontvangers zullen meteen spreken van spam, maar is dat daadwerkelijk het geval? In deze blog worden een aantal aspecten belicht van de wet- en regelgeving omtrent e-mailspam.

Spamwetgeving

In Nederland hebben we spamwetgeving om overlast van commerciële berichten tegen te gaan. De Telecommunicatiewet bevat een artikel dat is gewijd aan spam, namelijk artikel 11.7 Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Dit artikel is een implementatie van artikel13 van de e-Privacyrichtlijn. Deze richtlijn zal op termijn worden vervangen door de e-Privacyverordening, welke dan rechtstreeks in de EU zal gelden. Artikel 11.7 lid 1 Tw verbiedt het ongevraagd toesturen van e-mails voor commerciële doeleinden zonder toestemming. 

Verzender

Tot wie richt deze spamwetgeving zich eigenlijk? Er is in de Telecommunicatiewet gekozen voor het brede begrip ‘verzender’ en dit kan zowel de opdrachtgever als de werkelijke verzender inhouden. De manier waarop het bericht verzonden wordt maakt niet veel uit voor het vaststellen van de verzender. Het gaat voornamelijk om wie de verantwoordelijk voor de verzending draagt en de mate van inhoudelijke betrokkenheid bij de verzending.¹

Voorwaarden voor marketing mails

Niet iedere marketing e-mail is per definitie een spam e-mail. Er bestaan drie cumulatieve criteria om te bepalen of een mail uitgezonderd is van het spamverbod uit art. 11.7 lid 1 Tw. Het eerste criterium is toestemming. Er is geen sprake van spam als de ontvanger vooraf toestemming heeft gegeven voor het ontvangen van de e-mails. Het tweede criterium ziet op de kenbaarheid van de afzender. De ontvanger moet kunnen zien wie de afzender is van de e-mail. Het laatste criterium is de mogelijkheid om af te melden. Een ontvanger moet zich probleemloos kunnen afmelden voor de marketing e-mails. Als aan al deze vereisten moeten wordt voldaan, dan zijn de marketing mails uitgezonderd van het verbod uit artikel 11.7 lid 1 Tw.².

Uitzondering bestaande klanten

De eis van toestemming kent één uitzondering en die is te vinden in art. 11.7 lid 4 Tw. Er is geen toestemming vereist als er sprake is van een bestaande klantrelatie. Er is sprake van een klant als de ontvanger een product of dienst heeft gekocht bij de verzender. Dit betekent dat iemand die informatie of een offerte opvraagt nog geen klant is.³ Als een verzender een klant een reclame bericht wil sturen, dan mag dat zonder toestemming vooraf. Wel moet het bericht dan enigszins gerelateerd zijn aan de eerdere aankoop. Het gaat hierbij om producten of diensten uit het assortiment van de verzender die gelijksoortig zijn aan wat de klant eerder heeft gekocht. Als een klant bijvoorbeeld een badpak heeft gekocht, kunt u die klant ook een badhanddoek of duikbril aanbieden. Een klant moet de reclame voor het product dus kunnen verwachten.

Vereisten uitzondering klanten

Een verzender mag in het geval van een klantrelatie gebruik maken van de contactgegevens van de klant, indien hij duidelijk en expliciet de gelegenheid heeft geboden om zonder kosten en op een gemakkelijke wijze te verzetten tegen het gebruik van de gegevens. Op het moment van het verzamelen van de gegevens wordt een klant geïnformeerd over de mogelijkheid dat de klant commerciële mails zal ontvangen. Hierbij wordt direct een mogelijkheid aan de klant geboden om zich te verzetten. Als een klant zich dan niet verzet, dan moet deze mogelijkheid ook bij iedere verzonden boodschap worden geboden. Dit betekent dat een klant zich makkelijk kan afmelden voor de marketing e-mailberichten door bijvoorbeeld een afmeldlink onderaan de e-mail. Een klant moet niet in te hoeven loggen om zich af te kunnen melden voor de berichten.

Uitzondering serviceberichten

Serviceberichten vallen niet onder de Telecommunicatiewet, omdat deze niet commercieel van aard zijn. Voor serviceberichten is dan ook geen toestemming vereist. Er is sprake van een servicebericht als het bericht daadwerkelijk noodzakelijk is gerelateerd aan een gekochte dienst of product. De Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM) beschouwt een bericht al gauw als commercieel, want het kan volgens de ACM al wervend zijn als het de verzender in een beter daglicht stelt.⁴ De Reclame Code Commissie (hierna: RCC) laat iets meer toe op dit gebied. De RCC is van mening dat een servicebericht niet volledig neutraal hoeft te zijn. Een informatieve mail over het gerelateerde product mag volgens de RCC een commercieel tintje hebben.

Jurisprudentie over spam

Er bestaat enige rechtspraak over spam in de zin van art. 11.7 Tw. In een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam wordt uitgelegd dat de term ‘communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden’ in de zin van artikel Tw moet worden opgevat als direct marketing in de zin van art. 13 van de e-Privacyrichtlijn.⁵ In dezelfde uitspraak wordt ook een benadering van gevraagde en ongevraagde communicatie nader toegelicht. De rechtbank is van oordeel dat er gekeken moet worden naar de inhoud van de landingspagina’s en wat een abonnee daaruit kon begrijpen om tot de conclusie te komen of er sprake is van gevraagde of ongevraagde communicatie.⁶

Reclame Code Commissie

Naast de Telecommunicatiewet bestaat er ook nog de Code E-mail van de RCC. Dit is een vorm van zelfregulering die geldt voor iedere verzender van reclame via e-mail. In deze code staat onder andere gespecifieerd dat de toestemming voor reclame via e-mail altijd uit een actieve handeling moet bestaan. Hieraan wordt niet voldaan als toestemming is verwerkt in een privacy statement of in de algemene voorwaarden.⁷ Als een ontvanger denkt dat er sprake is van en e-mail die in strijd is met deze code, dan kan de ontvanger een klacht indienen bij de Reclame Code Commissie.

Conclusie

Al met al is niet elke marketing e-mail zo maar een echt ‘spambericht’. Naast toestemming kan ook het bestaan van een klantrelatie of servicebericht de e-mail rechtvaardigen. Het is afwachten wat de e-Privacyverordening teweeg zal brengen voor marketing mails in Nederland, maar tot die tijd kunnen de hierboven genoemde criteria handvaten bieden om te beoordelen of uw inbox een spambox begint te worden.

Tot slot

Heeft u vragen over spam? Voor gratis advies kunt u altijd contact met ons opnemen via het vragenformulier op de website!

1. Zwenne, in T&C Privacy- en gegevensbeschermingsrecht 2020, commentaar op art. 11.7 Tw.
2. https://www.acm.nl/nl/onderwerpen/telecommunicatie/internet/veelgestelde-vragen-over-spam.
3. Rechtbank Rotterdam 2 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8039, r.o. 6.1.
4. https://ddma.nl/legal/wetgeving/e-mail/.
5. Rechtbank Rotterdam 5 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7739, r.o. 4.2.
6. Rechtbank Rotterdam 5 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7739, r.o. 4.5.
7. Artikel 1.3a Code E-mail, Reclame Code Commissie.